“
اما به نظر میرسد باید از این سنت دیرینه قدری عدول کرد و به استناد برخی مبانی فقهی و حقوقی راه میانهای را در پیش گرفت و هنگامی که قرارداد دچار تغییرات اساسی می شود و تعادل اقتصادی بر هم میخورد از تعدیل قرارداد سخن گفت.
۲-۴-۴-۳٫ تعذر از نظر عدم توانایی مالی اجرای قرارداد
تعذر اجرای قرارداد بر مبنای زمان وقوع آن به تعذر اصلی و طاری تقسیم می شود. به طور معمول تعهد هم زمان با قرارداد پدید می آید و تعذر اجرای تعهد نیز می تواند در زمان وقوع عقد محقق شود؛ بدین معنی که تعهد در لحظه ایجاد از نظر اجرا متعذر باشد. تعذر اجرا چنانچه از نظر زمانی همزمان با حدوث تعهد باشد، تعذر اصلی خوانده می شود.[۱۲۰] این قسم از تعذر شایعترین و مهمترین نوع تعذر است که مباحث مربوط به آن در فقه و در حقوق مدنی غالباً تحت شرط قدرت بر تسلیم مطرح و مورد بررسی قرار گرفته است.[۱۲۱] در واقع موضوع بحث از تعذری است که پس از عقد بر قرارداد طاری شده است. یعنی مفروض این است که تعهد، با وجود همه شرایط و ارکان که از جمله آن قدرت بر تسلیم، تحقق یافته و آنچه باقیمانده اجرای آن است. زیرا هنگامی که تعذر اصلی است، عقد به لحاظ عدم امکان اجرایی که در همان ابتدای عقد ایجاد شده، باطل است. به عبارت دیگر، اساسا تعهدی ایجاد نشده است تا نوبت به تعذر اجرای آن برسد.[۱۲۲] تعذر اجرای قرارداد صورتهای مختلف دیگری نیز دارد؛ تعذر بر مبنای عدم توانایی اجرای تعهد توسط شخص متعهد یا دیگران، به مطلق و نسبی؛ از جهت عدم اجرای موضوع تعهد، به کلی و جزئی، به سبب علل وجودی آن، به تعذر واقعی و اعتباری(حکمی و قانونی)؛ بر مبنای طول زمان و استمرار تعذر، به دائمی و موقت؛ به اعتبار قلمرو شمول آن بر تعهد، به عام وخاص؛ و به اعتبار عدم توانایی مالی متعهد، به مالی و غیر مالی تقسیم می شود که ما به مناسبت موضوع فقط به تعذر مالی و غیر مالی اشاره میکنیم.
الف) تقسیم تعذر به مالی و غیرمالی
در مواقعی که اجرای قرارداد به لحاظ امکان اجرای مادی غیرقابل انتساب به طرفینْ متعذر می شود یا با وجود امکان مالی متعهد به حکم قانونْ انجام تعهد ناممکن میگردد، در این وضعیت با تعذر غیر مالی روبرو هستیم. بـرای مثال هنگامی که پس از عقد و قبل از اجرای تعهد، موضوع تعهـد تلف می شود، اجرای قـرارداد متعذر میگردد. در این شرایط صر فنظر از آمادگی مالی متعهد برای اجرا، حتی از طریق دیگران انجام تعهد امکان پذیر نیست و عدم امکان اجرا ارتباطی با وضعیت مالی وی ندارد.[۱۲۳] اما برخی اوقات بدون آنکه اجرای تعهدات ناشی از قرارداد به لحاظ مادی غیرممکن شود یا به موجب مقررات ممنوع گردد، به لحاظ عدم توانایی مالی متعهد، اجرای قرارداد متعذر می شود و آن زمانی است که به علت تغییر ناگهانی شرایط اقتصادی متعهد، وی در چنان وضعیتی قرار می‌گیرد که امکان اجرای قرارداد برای وی میسر نیست. در واقع علتی که سبب تعذر اجرای قرارداد می شود، به خود قرارداد و یا شرایط مادی و اعتباری اجرا مربوط نیست، بلکه مربوط به وضعیت مالی شخص متعهد است. فرض آن است که ناتوانی مالی متعهد پس از انعقاد قرارداد و قبل از اجرا او را در شرایطی قـرار میدهد که قادر به انجام تعهد خود نیست. به طور معمول این شرایط در صورت بروز تغییرات ناگهانی اقتصادی مربوط به متعهد و یا در سطح وسیعتر از آن به وجود می آید. این تغییرات ناگهانی به گونه ای است که امکان اجرای قرارداد را از متعهد سلب می نماید و وی حتی با به کارگیری تمامی توان و تلاش خود و بسیج امکانات مالی و اعتباری، قادر به اجرای قرارداد با شرایط اولیه پیش بینی شده در قرارداد نیست. هرچند ناتوانی مالی متعهد در انجام تعهد، باید یکی از موارد تعذر نسبی به شمار آید(نه مطلق)، زیرا امکان اجرای تعهد تنها از سوی متعهد سلب شده است و همچنان اجرای تعهد توسط دیگران وجود دارد (مثل ساخت ملک)، لیکن از آنجا که متعهدله نمیتواند در عمل اجرای تعهد را از طریق دیگران بدون پرداخت هزینه مطالبه کند، و اصل آن است که برای انجام کار هزینه مطالبه شود، در واقع تعهد به طور مطلق متعذر گردیده است. همچنین عدم توانایی انجام تعهد باید تمام زمان اجرای عقد را فرا گرفته و دائمی باشد، زیرا هنگامی که مدت زمان تعذر محدود و از نظر عقلی امکان اجرا محتمل باشد، اصل بر انجام عقد است و حتی خسارتی بابت این تأخیر قابل پرداخت نیست.[۱۲۴] ولی باید مدت زمان تأخیر در اجرا از دید عرف قابل اغماض باشد و یا این تأخیر تا جایی قابل قبول است که زمان مهم نباشد، اما هرگاه اجرای تعهد در موعد مقرر برای متعهدله اهمیت داشته باشد، تأخیر اجرا سبب انتفای قرارداد می شود. به عبارت دیگر، هرگاه اجرای تعهد و زمان دارای وحدت مطلوب باشد، تعذر موقت نیز موجب زوال قرارداد و در نتیجه انتفای تعهد می شود، زیرا در برخی موارد، تأخیر در حکم عدم اجراست.[۱۲۵]
ب) تعذر مالی ناشی از وضعیت متعهد یا خارج از آن
“
