علامه حلی در بحث جواز حبس مفلس بین این دو اصطلاح تفکیک قایل نیست : ” مفلس را تنها یک ماه پس از ثبوت اعسارش می توان در حبس نگاه داشت ” . ^[۲]

شیخ طوسی در تعریف مفلس از اصطلاح معسر استفاده کرده ، می‌گوید: ” مفلس از لحاظ لغوی معسری است که مال با ارزش او ازبین رفته وبرایش چند فلس (پول بی ارزش ) باقی مانده است .^[۳]دکتر احمدفتح الله نیز در تعریف افلاس از تعبیر عسر استفاده ‌کرده‌است .^[۴]

تنهادوتن از فقیهای شیعه ، محقق اردبیلی ^[۵] ‌و محقق بحرانی ^[۶] بین معسر ومفلس فرق گذاشته اندکه احمد مرتضی ^[۷] از فقهای زیدیه نیز با ایشان هم رأی‌ است .اما ، سایر فقیهان در مذاهب خمسه فقهی بین این دو اصطلاح فرقی نگذاشته اند . جالب آنکه تعریف مفلس ومعسردر کتب شرح الازهار^[۸]والحدائق الناضره کاملاً بایکدیگر مغایر است ، بدین معنا که در یکی از این تعاریف ، مفلس یا معسر دارایی منحصر به مستثنیات دین است و در تعریف دیگر ، علاوه بر مستثنیات دین ، مفلس یا معسر دارایی داردولی کفاف تادیه دین را نمی کند.

مبحث دوم : تاریخچه

این قسمت را تحت دوعنوان ، سیر قانونی افلاس واعسار در حقوق ایران ‌و تاریخچه ورشکستگی در طرف دیگرمورد ارزیابی قرار می‌دهیم .

گفتار اول : سیر قانونی افلاس واعسار در حقوق ایران

سیر قانونی افلاس واعسار را می توان به ، قوانین سابق افلاس واعسار ، قانون فعلی اعسار تقسیم کرد که عنوان نخست در قالب ؛ افلاس در قانون تسریع محاکمات ۱۳۲۹ ه.ق ، اعسار در قانون تسریع محاکمات ۱۳۰۹ ه.ش ، قانون اعسار وافلاس ۱۳۱۰ه.ش مورد توجه قرار داده خواهد شد.^[۹]

الف : افلاس در قانون تسریع محاکمات ۱۳۲۹ ه.ق

قانون موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب کمیسیون قوانین عدلیه مورخ ۲۶رمضان و۱۹ ذیقعده ۱۳۲۹ ه.ق در باب ششم در اجرای احکام محاکم عدلیه ، افلاس را ‌در مورد عدم تمکن محکوم علیه نسبت به پرداخت محکوم به و در باب اشخاص که استطاعت تادیه مخارج عدلیه را ندارند به شرح ذیل ، پیش‌بینی نموده بود :

اول – عدم تمکن محکوم علیه نسبت به پرداخت محکوم به

در صورتی که محکوم علیه مدعی افلاس شده وآن را اثبات می نمود یا افلاس او از سابق معلوم بود، مدعی افلاس از توقیف مصون می کند، ولی ذمه او مشغول می شد وهر وقت تمکن حاصل می نمود دادگاه به موجب اظهار بستانکار در صدد مطالبه حق او بر می‌آمد .منظور از مفلس غیر از ورشکسته به تقصیر یا ورشکسته به بی احتیاطی بود وبرای چنین ورشکسته یا مفلسی مجازات جزایی پیش‌بینی شده بود . (ماده ۶۲۴ قانون اصول محاکمات حقوقی ) .

حال اگر افلاس محکوم علیه معلوم ومشخص نبود ‌و خودش هم در صدد اثبات آن بر نیامده ‌و امتناع از ادای دین می نمود محبوس می شد وهر گاه در اثنای حبس ، افلاس او تحقق پیدا می کرد از زندان آزاد می گردید از طرف دیگر اگر طلبکار شخصاً قبل از انقضا مدت حبس تقاضای خلاصی محبوس مذبور را می نمود ، مجدداً حق در خواست حبس او را نداشت .(مواد ۶۲۵و۶۲۶ اصول محاکمات حقوقی ) .

ملاحظه می شود که قانون اصول محاکمات حقوقی به محکوم علیه حق داده بود تا در صورت عدم توانایی در پرداخت محکوم به ، ادعای افلاس نماید مشروط بر اینکه :

-محکوم علیه افلاس خود را ثابت نماید

– یا افلاس او از سابق معلوم باشد .

اما اگر لا اقل یکی از شروط مذکور حاصل نمی شد ومحکوم علیه نیز از ادای دین خود امتناع می نمود در این صورت به دستور دادگاه محبوس می گردید .حال اگر در اثنای مدت حبس افلاس اومحقق می شد ویا بستانکار استدعای آزادی او را از زندان می نمود محکوم علیه آزاد می شد ( توضیح آنکه بستانکار مجدداً حق در خواست حبس محکوم علیه را نداشت ). در هر حال ذمه محکوم علیه مشغول بود وهر وقت تمکن حاصل می کرد بنا به اظهار بستانکار ، دادگاه ذیصلاح درصدد مطالبه حق اوبر می‌آمد.

نکته قابل توجه این است که قانون‌گذار بین مفلس عادی ومفلس متقلب وبی احتیاط قایل به تفکیک شده و در حالت دوم اورا به نام ورشکسته مشمول مقررات جزایی دانسته است ، بدون اینکه فرقی بین تاجر وغیر تاجر قایل شود .

دوم – عدم استطاعت از ادای مخارج عدلیه

هر گاه کسی افلاس خود را در محکمه اثبات می نمود از تادیه هزینه دادرسی معاف می شد. اثبات افلاس در دادگاه مستلزم ارائه تصدیق نامه ای بود که مدعی باید از اداره ای که در آن خدمت می کرد یا از محکمه صالح ویا از معارف موثقه دریافت می نمود ( مواد ۷۹۸و۷۹۹ قانون اصول محاکمات حقوقی) در تصدیق نامه مذکور باید اطلاعات درست ‌در مورد دارایی ووضع معیشت وترتیب گذران زندگی مدعی افلاس یا عدم استطاعت او داده می شد در صورت خلاف واقع بودن اطلاعات داده شده توسط مدعی افلاس ، از شخص اخیرمبلغی که از تادیه آن معاف گردیده بود ، دریافت می شد ( مواد۸۰۰و۸۰۱ قانون اصول محاکمات حقوقی ) درصورت محکوم له بودن مدعی افلاس از هزینه دادرسی ، هزینه مذبور از محکوم به پس از اجرای حکم کسر می شد.

ضمناً معافیت مدعی افلاس از مخارج عدلیه باعث معافیت از ادای خسارت طرف او در صورت محکومیت نبود ( مواد۸۰۳ و۸۰۴ همان قانون ). ‌به این ترتیب برای اثبات عدم استطاعت از تادیه هزینه دادرسی مدعی افلاس باید یکی از مدارک زیر را به دادگاه تسلیم می نمود :

-تصدیق نامه ای از اداره ای که در آن خدمت می نمود

– تصدیق نامه از محکمه صلح

-تصدیق نامه از معاریف موثقه

مشروط بر آنکه در تصدیق نامه های مذکور اطلاعات درست از وضع دارایی ومعیشت وترتیب گذران مدعی افلاس قید می گردید.^[۱۰]

ب : اعسار در قانون تسریع محاکمات ۱۳۰۹ ه.ش .

این قانون که در سال ۳/۴/۱۳۰۹ ه.ش که در کمیسیون قوانین عدلیه مجلس شورای ملی تصویب شده است در مواد ۵۶ تا ۶۲در باره اعسار مقرراتی را آورده بود .مطابق ماده ۵۶ چنانچه محکوم علیه مدعی اعسار باشد باید در ظرف مدت ده روز از تاریخ ابلاغ ورقه اجراییه به محکمه صالحه عرضحال اعسار داده ‌و تصدیق دفتر محکمه را که حاکی از تقدیم عرضحال باشد به رئیس اجرا تسلیم نماید. همچنین در ماده ۵۷ به محکوم علیه که عرضحال اعسار نداده اجازه داده شده است پس از توقیف شدن عرضحال اعسار بدهد .لیکن در این صورت آزادی وی منوط به صدور ‌و قطعیت حکم اعسار ویا تقاضای محکوم له خواهد بود.در ماده ۵۸ ذکر شده که رسیدگی در محاکم نسبت به اعسار اختصاری است وباید به فوریت وخارج از نوبت به عمل آید .نهایتاًً در ماده ۶۲ آمده است « هر گاه پس از ثبوت اعسار برای محکوم علیه مالی یافت شود محکوم له می‌تواند اجرای حکم نسبت به آن مال را تقاضا کند. » ^[۱۱].

ج : قانون افلاس واعسار ۱۳۱۰ ه.ش

قانون افلاس واعسار مصوب ۲۵ آبان ماه ۱۳۱۰شمسی ، قوانین سابق مربوط به افلاس واعسار را نسخ ومواد جدیدی را پیش‌بینی نمود که مقررات مذبور را در قالب دو عنوان مورد بررسی قرار می‌دهیم :

-‌در مورد معسر

۲-۲٫ معوض بودن بیع

از تعریف ماده” ۳۳۸ ق.م.” به خوبی بر می‌آید که بیع عقدی است معوض؛ یعنی عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر مبادله می شود و در صورتی که تملیک به یکی از دو عوض باطل باشد، تعهد به عوض مقابل آن نیز خود به خود از بین می رود. به عنوان مثال، چنان چه یکی از عوضین مالیت نداشته باشد. در قرارداد مورد بحث مالیت داشتن فضای مجازی مورد تردید واقع شده است چرا که قابل لمس نیست پس شایسته است در این مورد نیز بحث شود تا وصف معوض بودن این قراردادها هم معلوم گردد.

در تعریف مال، به طور معمول گفته می شود: چیزی است که ارزش داد و ستد را در بازار دارد و در برابر آن پول پرداخته می شود. ‌به این ترتیب معیار تمیز مالیت داشتن ،نظر نوعی و متعارف است^[۱۵۸]. با این حال هنوز هم گروهی بر این نظر قدیمی پا می فشارند^[۱۵۹] که مال باید صورت مادی و خارجی داشته باشد و بر همین پایه نیز در وجود اموال و حقوقی مانند سر قفلی و حق تألیف و اختراع و علامت تجاری و صنعتی تردید می‌کنند و مطالبه و نفوذ و انتقال آن را روا نمی دارند.

«در حالی که اگر در رابطه انسان و اشیاء اندک تأملی شود این نکته آشکار است که آن چه موضوع حق و تکلیف قرار می‌گیرد ،داد و ستد می شود و به مالکیت در می‌آید در واقع حقوق غیر مادی و اعتباری است که ما از نظر سهولت بیان و به مناسبت قوام آن حقوق بر پایه های مادی، حق را با موضوع خود نام می بریم. برای مثال در موردی که شما زمینی را به حیازت تملک می کنید یا آن را می فروشید یا اجاره می دهید هیچ تصرفی در زمین نمی کنید و تنها علاقه و ارتباط خود را با آن تغییر می دهید. پس آن چه را مال یا مالکیت یا حق می نامید همه از یک سنخ است و هیچ کدام مادی و خارجی نیست؛ حق مالکیت و ارتباط اعتباری و معنوی خود را با زمین انتقال می دهید و از آن به فروش زمین تعبیر می کنید.^[۱۶۰]»

‌بنابرین‏ مال لازم نیست که محسوس و مادی باشد بلکه حقوقی که ارزش مالی و اقتصادی داشته باشند جزء اموال به شمار می‌آیند هر چند که موضوع آن ها شی معین مادی نباشد.^[۱۶۱] ‌در مورد ارزش اموال غیر مادی به جز عامل مطلوبیت، قانون نیز مؤثر است. بدین گونه که وابستگی متقابل بین دو عامل مطلوبیت و قانون ،در تحقق ارزش اموال غیر مادی وجود دارد یعنی تا حق مخترع توسط قانون مقرر نشود به وجود نمی آید و از طرفی اگر حق مذبور در جامعه مطلوبیت نداشته باشد قانون برای وجود و شرایط آن حکمی صادر نمی کند. در خصوص فضای مجازی نیز وضع به همین صورت است چرا که مطلوبیت و تقاضای روز افزون و به عبارت بهتر اقبال عمومی ‌به این فضا ،منجر به پیدایش قوانین نوشته و نانوشته حکومتی (عرفی) و گاهاً شخصی شده است که در میزان صعود و نزول ارزش آن تأثیر گذار است.^[۱۶۲] با این اوصاف قرارداد میزبانی نیز از وصف معوض بودن برخوردار است چرا که اولا؛ مالیت دارد و ثانیاً؛ در برابر آن مالی قرار می‌گیرد.

اما از جهت طبقه بندی فضای مجازی در حقوق اموال می توان گفت؛ از آنجا که فضای مجازی، فضایی سه بعدی و بدون مرز است و به حسب ظاهر جایی را اشغال نمی کند، یعنی عین قابل لمس نیست، هر چند آثار آن توسط حس بینایی قابل درک است، و به تبع آن قابلیت تعیین و تعیّن به لحاظ مادی را ندارد و از طریق امواج الکترونیکی و با آدرس دهی قابل دستیابی و کنترل است ،به نظر می‌رسد فضای مجازی را از طبقه اموال غیر مادی بدانیم مناسب تر باشد و البته با توجه ‌به این که نوعاً قرارداد میزبانی را باید حق استفاده از فضای مجازی دانست باید گفت این حق در زمره حقوق مالکیت فکری می گنجد زیرا به تعریف مذکور نزدیک تر است:”حق قانونی ناشی از فعالیت های فکری ،در زمینه‌های صنعتی ، ادبی، علمی و هنری^[۱۶۳]“، چرا که حق ماهیتا امری غیر مادی است ^[۱۶۴]. به تبع آن مال منقول و قیمی است، زیرا تمام اموال فکری در شمار اموال قیمی هستند^[۱۶۵]. لازم به ذکر است؛ نرم افزارهای کامپیوتری که اصلی ترین جزء تشکیل دهنده فضای مجازی اند، اصولا تحت نظام حق تالیف/حق تکثیر قرار دارند. معهذا موارد بیشماری وجود دارد که نرم افزارهای کامپیوتری تحت حمایت قانون حق اختراع قرار گرفته اند. ماده ۲ قانون حمایت از پدیدآورندگان نرم افزار ۱۳۷۹ صراحتا حمایت نظام حقوقی حق اختراع را در زمینه نرم افزار به رسمیت شناخته که با توجه به دو فلسفه متفاوت نظام حق تالیف و حق اختراع، تبعات حقوقی این دو نوع حمایت قانونی بسیار متفاوت خواهد بود^[۱۶۶].

۲-۳٫ عین بودن مبیع

عین عبارت از مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل مورد داد و ستد قرار می‌گیرد نه به عنوان ثمره تدریجی از عین دیگر (منفعت).

«منفعت در فرض کامل خود، وجود خارجی و محسوس ندارد و به همین دلیل است که آن را به صلاحیت استفاده از اموال تعبیر کرده‌اند. ولی باید دانست که در پاره ای موارد مانند میوه درخت و آب چاه، منافع نیز موجود مادی است و تنها ‌به این اعتبار که به تدریج از عین دیگری به دست می‌آید منفعت نامیده می شود.^[۱۶۷]»

قانون‌گذار در ماده”۳۳۸ ق.م.” با آوردن کلمه عین مفهوم بیع را از اجاره ممتاز ساخته است زیرا اجاره تملیک منفعت به عوض معلوم است (ماده ۴۶۶ق.م.) و بیع تملیک عین به عوض معلوم. با وجود این گاه تمیز ماهیت عقد مشکل می شود.بدین گونه که : عین مالی مورد انتقال واقع می شود که خود ثمره و محصول عین دیگری است و به اعتبار دیگر، خود عین مستقلی است مثلاً میوه درخت ، پس اختلاف می شود که به کدام اعتبار موضوع عقد قرار گرفته است، به اعتبار منفعت بودن یا به اعتبار وجود استقلالی؟در این مورد اگر مقصود بهره برداری از منافع باغ باشد، دادرس آن را اجاره می‌داند. چنان چه اگر شخص متعهد شود که خود آبیاری و غرس درختان را به عهده بگیرد، یا عقد در زمانی بسته شود که درختان هنوز میوه نداده اند، ظاهر این است که هدف عقد اجاره است. اما، اگر تنها انتقال میوه ها مورد نظر باشد، عقدی که بسته شده بیع است.^[۱۶۸]

حال چنان چه فضای مجازی را عین مستقلی بدانیم نه منفعت یا حق ،باید گفت قرارداد انتقال آن به نوعی بیع است همان طور که عامه مردم آن را «خرید هاست » می‌نامند. اما فضای مورد بحث همان‌ طور که آمد،عین قابل لمس نیست و اکثر فقهای امامیه معتقدند که در بیع، مورد معامله باید عین باشد و حق و منفعت نمی توانند مبیع واقع شوند، ولی معامله این نوع حقوق در قالب عقد صلح یا قرارداد ماده”۱۰ ق.م.” ایرادی ندارد. با این وجود اقلیت فقها بیع حق را جایز و معتبر دانسته اند و معتقدند از نظر عقلا عین بودن مبیع ضرورت ندارد، چراکه در مواردی همانند فروش سر قفلی و حقّابه ،بیع حق در عرف متداول است و دیدگاه بیشتر فقها در لزوم عین بودن مبیع ،ناشی از متمایز نمودن بیع از اجاره و تعریف رایجی است که از بیع می شود^[۱۶۹].

۳- عدم سنخیت عقد بیع با میزبانی وب

1. 1. Ivamy, E.R.Hardy, Dictionary of company law, London: Butte worth professional, 1983, 2 Ed, P.125.

1. 1. Judge, Stephen, Business law, London: macmillan, 2009, 4 Ed, P. 565.

1. 1. Macintyre, Ewan, Business law, 2011, 5 th Ed, P.846.

1. 1. Martin, Elizabeth A, A Dictionary of law, London: oxford, 2006, 6 th Ed, P.590.

1. 1. Moore, Marc, Company law statutes, London and New York: Routledge, 2010-11, P.578.

1. 1. Morse, Geoffrey, charlesworth & morse company law, London: sweet & Maxwell, 1999, 6th Ed, P.864.

1. 1. Rldley, Ann, company law, London Hodder & Stoughton, 2002, P.116.

1. 1. Sheikh, Saleem, A Guide to the companies act, London: Rutledge Cavendish 2006.

1. 1. Sealy, Len., worthington, sarah, cases and material, in company law, London: oxford, 2008,& th Ed, P.725.

1. Slorach, scott., Ellis, Jason G, Business law, London: oxford, 2007, P.416

Abstract

In principle, commercial enterprises in the UK and Iran will be liquidated in two ways: 1) voluntary liquidation (agreement) 2) compulsory liquidation. In voluntary liquidation, the partners or shareholders, as the case may, by consensus or majority vote, have the right to dissolve the company. In this way, the company will be dissolved. But in the law of England, beside the shareholders, the creditors and the court have the right to liquidate the company on a voluntary basis.

In compulsory liquidation, the liquidation is divided in two different ways: 1) legal dissolution 2) judicial dissolution. In legal dissolution, the Company is dissolved by the law, and compromises the partners and the court order has no effect in this regard and partners and stakeholders, will state this legislation only. In English law, dissolution isn’t defined by law, and this can be a major legal difference between the two countries. In judiciary dissolution, the legislature has stated the cases in which the company will be dissolved by it, with the verdict. Article 201 of commercial law adopted in 1968, is the most important case in which, a company would be dissolved by a court; in England, the legislature has identified those cases (dissolution) of the company by the court, but the court’s discretion in this area is very wide and sometimes, according to its power the power, it could liquidate the company. In general, in Iranian law, liquidation is expected individually, as legislator has stated the rule to each of these. The general rule is possible in some firms, and sometimes, it would be specific, as legislators have expressed a specific solution, to establish a company, it is possible to express the specific solution for its dissolution. In England for every company, there is a general rule, and companies are liquidated based on the same principle. This is of differences between two countries.

Keywords: resolution of companies voluntary liquidation, compulsory liquidation, Iranian

Law, Law of UK

1. 1. اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت (شرکت های تجارتی)، تهران: سمت، ۱۳۸۵، چ۱۰، ج ۱، ص ۱۷ ↑

1. 1. عالی پناه، علیرضا، جزوه حقوق تجارت (۲) ، دانشگاه امام صادق (ع)، نیمسال دوم سال تحصیلی ۸۵-۸۶ ↑

1. 1. Partnership ↑

1. 1. Davies paull, Gower & Davies “Principles of modern Company Law, London: Sweet & Maxwell, 2003, 7thEd,p.p.304 ↑

1. 1. صقری، محمد، حقوق بازرگانی شرکت ها، تهران: شرکت سهامی انتشار، ۱۳۹۰، ج۱، چاپ اول، صص ۸۸-۸۷-۸۶ ↑

   

1. 1. سماواتی، حشمت الله، بررسی و تحقیق پیرامون شرکت های تضامنی، تهران، نشر میزان، ۱۳۹۱،چ۱، ص ۵۶ ↑

1. 1. Coulding, simon, company law, London: Cavendish publishing,1990,2Ed,P.91 ↑

1. 1. Dine, Janet, Company Law, London; Macmilan, 2009,2thEd, P.6 ↑

1. 1. صفار، محمد جواد، شخصیت حقوقی، تهران: انتشارات بهنامی، ۰۱۳۹۰، چ۱، ص۸۵ ↑

1. 1. پاکدامن، رضا، حقوق شرکت تجاری، تهران، انتشارات خرسندی، ۱۳۸۹، چ۱،ص۱۶ ↑

1. 1. کاتبی، حسینقلی، حقوق تجارت، تهران: گنج دانش، ۱۳۸۷، چ۱۲، صص ۴۶-۴۵ ↑

1. 1. پاسبان، محمدرضا، حقوق شرکت های تجاری، تهران: سمت، ۱۳۸۷، چ۳، ص ۶۷ ↑

1. 1. a public company, being a company limited by shares ↑

1. 1. a public company, being a company limited by guarantee and having a share capital ↑

1. 1. a private company limited by shares ↑

1. 1. a private company limited by guarantee and having a share capital ↑

1. 1. a private company limited by guarantee and not having a share capital ↑

1. 1. An unlimited company having a share capital ↑

1. 1. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (درس هایی از عقود معین)، تهران: کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۶، چ۱۰، ج۱، صص۳۰۷،۳۰۶ ↑

1. 1. کاتبی، همان؛ ص۳۲ ↑

1. 1. دهخدا، علی اکبر لغت نامه دهخدا، تهران: دانشگاه تهران، ۱۳۷۷، چ۲، ج۳ ↑

1. 1. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران: کتابخانه گنج دانش، ۱۳۹۰، چ۲۳، ص۹۰ ↑

1. 1. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، تهران: شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۵، چ۱۱، ص ۲۳۷ ↑

1. 1. کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، تهران: نشر میزان، ۱۳۹۰، چ۳۱،صص۴۱۹-۴۱۸ ↑

1. 1. , Campbel Black M.A Henry, Black, Law Dictionary, London: West publishing co, 1968,4Ed,PP 559.56… ↑

1. 1. خواجه پیری، عباس، انحلال و تصفیه شرکت های تجاری، تهران: انتشارات امیرکبیر، ۱۳۷۹، چ۱۱، صص ۴۴و۲۳ ↑

1. 1. رسائی نیا، کلیات حقوق بازرگانی (تجارت)، تهران: انتشارات دریچه، ۱۳۸۸، ج۹،ص۱۷۱ ↑

1. 1. Op cit.p.112 ↑

1. 1. Kneeth, Clarkson, Business Law, New york:1995,4Ed,p.847 ↑

1. 1. Ibid, P.848 ↑

1. 1. sealy, Len, worming ton, sarah, cases and materials in company law, London: oxford, 2008, & Med, p,47 ↑

1. 1. شهیدی، مهدی، حقوق تعهدات، تهران: انتشارات مجد، ۱۳۸۵، چ۹، ص۱۱۹ ↑

1. 1. همان، ۱۱۹ ↑

1. 1. صفایی، حسین، قواعد عمومی قراردادها، تهران، نشر میزان، ۱۳۸۴، ج۳،ج۲،ص۳۰۸ ↑

1. 1. قاسم زاده، مرتضی، مختصر قراردادها و تعهدات، تهران: نشر دادگستر، ۱۳۹۲، ج۱۰، ص۱۶ ↑

1. 1. همان، ص۱۷ ↑

زایلینسکی^[۱۱۴] (۱۹۹۹) درمان مبتنی بر تصویر سازی ارتباطی را نوعی از درمان می‌داند که از ترکیب دیدگاه‌های درمانی بالینی و مکاتب نظری به عنوان یک مداخله مؤثر در روابط آسیب دیده و متعهد توسعه پیدا کرد. این دیدگاه روی فرض انتخاب همسر، فقدان عشق رمانتیک^[۱۱۵]،کشمکش قدرت^[۱۱۶] و سیر تکاملی هشیار^[۱۱۷]، دوستی احساسی^[۱۱۸] پایه ریزی شده است. مارتین و بایلاوسکی (۲۰۱۱) در نتیجه تحقیق خود عنوان نمودند مداخله ایماگوتراپی باعث رشد و افزایش فهم از خود و همسر، فهم از دوران کودکی،اعتماد بنفس و رشد گفتگوی بین همسران می‌گردد.

مراحل تحولی در درمان مبتنی بر تصویر سازی ارتباطی

حسینی(۱۳۹۰) مراحل تحولی در درمان مبتنی بر تصویر سازی ارتباطی را به پنج بخش تقسیم می‌کند:

دلبستگی^[۱۱۹]، اکتشاف^[۱۲۰]، هویت^[۱۲۱]، قدرت و شایستگی^[۱۲۲]، ارتباط^[۱۲۳] (دوست یابی).

۱)دلبستگی (تولد تا ۲ سالگی). کودکان نیاز دارند که به یک مراقب دل بندند. در این مرحله لازم است که والدین در دسترس و گرم باشند(حسینی، ۱۳۹۰). کودکی که از زخم‌های دلبستگی گرم نامطمئن^[۱۲۴] رنج کشیده، ممکن است ترس از دست دادن^[۱۲۵] را رشد دهد، به دلیل اینکه دلبستگی صمیمی به ندرت تجزیه شده است. ما وفاداری عمیقی به تجارب دلبستگی^[۱۲۶] دوران کودکی مان داریم و در درون روابط مان، شبیه به رفتارهای دوران کودکی مان که حاصل پیسوتیگ با والدین بوده است رفتار می‌کنیم(فلمک، ۲۰۰۳).

۲) اکتشاف(۲ تا ۳ سالگی). در این مرحله کودکان نیاز دارند که کشف کردن و ماجراجویی را تجربه کنند. در این مرحله والدین باید به فرزندشان اجازه اکتشاف گری بدهند و پس از بازگشتن کودک و زمانی که او هیجاناتش را بازگو می‌کند، در کنارش باشند. انعکاس گری، بازگرداندن تجارب شنیده شده به کودک مانند یک آیینه، در این مرحله اهمیت اساسی دارد.

۳) هویت(۳ تا ۴ سالگی). در این مرحله کودکان کشف بخش‌های مختلف شخصیت خود را آغاز می‌کنند. مثلا آن‌ ها وانمود می‌کنند که گربه، سگ و یا شخصیت‌های کارتونی هستند؛ لازم است والدین، وانمود سازی کودک را به او منعکس کنند(انعکاس گری ؛ تو یه پیشی با مزه ای) تا او احساس کند دیگران وی را همان‌ طور که وانمود می‌کند می بینند.

۴) قدرت و شایستگی (۴ تا ۶ سالگی) کودکان در این سن، وارد دنیای خارج از خانه می‌شوند. در این مرحله کودک به شدت نیاز دارد که در فضاهای اجتماعی باشند چرا که در حال پرورش احساس شایستگی خود هستند. در این مقطع حساس، مهم ترین وظایف والدین تحسین، تأیید و آیینه سازی است.

۵)ارتباط (۶ تا ۹ سالگی) کودکان در این مرحله کاملا به محیط بیرون از خانه خو گرفته اند و بخشی از اوقات روز را با دوستان شان می گذرانند. نیازهای تحولی آن‌ ها عبارتند از دوست یابی، یافتن دوست صمیمی و آموختن پیچیدگی‌ها و تجربه ی حسادت‌هایی که در روند داشتن و حفظ روابط دوستانه ایجاد می شود. وظیفه والدین، پرورش و ترغیب دوستیابی در کودکان و نیز الگو بودن در این زمینه برای آنان است.

پیش فرض این دیدگاه این است که مراحل رشد دوران کودکی به خصوص روابط اولیه فرد با والدین بر روابط زناشویی تاثیر دارد(هندریکس، ۱۹۹۳، لیپتروت، ۱۹۹۴ ؛ به نقل از اعتمادی و همکاران، ۱۳۸۵). حسینی (۱۳۹۰) شرح می‌دهد که الگوهای تحولی در درمان مبتنی بر تصورسازی ارتباطی یک فرایند ادواری و چرخه ای است که در دوره های بعد، مثلا نوجوانی هم تکرار می شود و در دوره بزرگسالی نیز خود را نمایان می‌سازد. زوج‌ها به یکدیگر دلبسته می‌شوند، شروع به کشف یکدیگر می‌کنند و اگر اوضاع خوب پیش برود، در کنار هم به تشکیل هویت زوجی می پردازند. در صورت موفقیت آمیز بودن هویت زوجی، همسران احساس قدرت و شایستگی را هم در زندگی شخصی و هم در زندگی حرفه ای پرورش خواهند داد.

در واقع حسینی(۱۳۹۰) معتقد است غالب افراد مراحل پنج گانه رشدی را با موفقت سپری نمی کنند و علت اینکه در نوجوانی یا اوایل بزرگسالی نمی توانیم سیکل را کامل کنیم، برآورده نشدن نیازهای تحولی مان در کودکی است. فلمک (۲۰۰۳) در این زمینه اشاره دارد به ترس‌های مربوط به دوران کودکی و این امر که رها کردن ترس‌ها ممکن است بعدا در یک ارتباط رمانتیک ابراز شود. این اغلب نتیجه ی محروم سازی^[۱۲۷] و برآشفتگی است. در بطن این برآشفتگی، آسیبی^[۱۲۸] عمیق نهفته است، که به مخفی ماندن جراحت دوران کودکی کمک می‌کند. ‌بنابرین‏ انتخاب همسر و روابط زناشویی تنها یک فرایند آگاهانه نیست، بلکه بخش مهمی از آن ناخودآگاه بوده و نتیجه نیاز به تکمیل مراحل ناتمام دوران کودکی و التیام زخم‌های عاطفی است(هندریکس، ۱۹۹۳؛ لیپتروت، ۱۹۹۴؛ به نقل از اعتمادی و همکاران، ۱۳۸۵). در حقیقت موضوعات ناتمام از مرحله دلبستگی، اکتشاف، هویت و شایستگی اغلب محل‌هایی اند برای اینکه زوج‌ها در بازنگری روابط شان دچار وقفه شوند(براینرد^[۱۲۹] و لاکوئت، ۱۹۹۸؛ به نقل از فلمک، ۲۰۰۳). بیات(۱۳۸۶) پژوهشی با هدف بررسی اثر بخشی ایماگوتراپی بر نگرش عشقی دانشجویان دختر دانشگاه اصفهان انجام داد، نتایج تحقیق حاکی از آن بود که مداخله ایماگوتراپی بر نگرشهای عشقی دختران اثر معنی داری دارد.

اعتمادی (۱۳۸۴) پژوهشی با هدف بررسی تأثیر زوج درمانی به شیوۀ ایماگوتراپی بر افزایش صمیمیت زوجین انجام داد. نتایج تحقیق نشان داد که آموزش مبتنی بر نظریۀ ایماگوتراپی میزان صمیمیت زوجین را افزایش داده است. همچنین کاربرد تکنیک‌های ایماگوتراپی میزان صمیمیت عاطفی، عقلانی، جسمی و جنسی زوجین را افزایش داده است.

اویسی (۱۳۸۸) در تحقیق خود بدین نتیجه دست یافت که زوج درمانی به شیوۀ ایماگوتراپیبر افزایش رضایت زناشویی تاثیر گذار می‌باشد.

مروری بر آسیب شناسی در سایر دیدگاه‌ها

دیدگاه روانکاوی

هندریکس(۱۳۸۲) در زمینه تاثیرپذیری درمان مبتنی بر تصویر سازی ارتباطی بیان می‌دارد که بازسازی و بازاآفرینی گذشته از طریق انتخاب همسری که به والدین شباهت داشته باشد، توسط فروید «وسواس تکرار» نامیده شد. فروید در توضیح، به غریزه مرگ اشاره دارد؛ که هدفش برقراری مجدد حالتی از امور است که بر اثر ظهور حیات مختل شود. همه فرایندهای روانی در معرض اصل رنج – لذت قرار ندارند و اصلی قدیمی تر به نام اصل اجبار – تکرار وجود دارد که هدفش اعاده وضعیت قبلی ثبات و تعادل در هنگامی است که محرک مزاحم از طریق اصل رنج – لذت در حد کافی حل و فصل نشود(فروید، ۱۳۷۹).

در واقع مطالب مدفون شده و سرکوب گردیده ای که در ناهشیار روان به پویش مشغول و در کمین نشسته ی فرصتی مناسب برای باز پیدایی اند. به شیوه ای اجتناب ناپذیر در روابط بعدی ظاهر شده و قدرتمندانه رفتار را تحت کنترل خواهند گرفت (حسینی، ۱۳۹۰).

درمانگری سیستمی^[۱۳۰] مشکلات زناشویی

از جمع این مواد درباره املاک ثبت شده چنین برمی آید که قانون‌گذار فقط معامله با سند رسمی را مؤثر در انتقال می‌داند و اسناد عادی را نمی‌پذیرد. ثبت در دفتر املاک از لوازم اداری تنظیم سند رسمی انتقال است و تأخیر در آن مانع از انتقال ملک و نفوذ معامله نمی‌شود، ولی تنظیم سند و امضای آن در حضور سردفتر، به گونه‌ای که مفاد آن قابل ثبت در دفتر املاک باشد، از شرایط انتقال است .

‌بنابرین‏ ، با ثبت اسناد و املاک ، فرصت بحث و گفتگو ‌در مورد صحت تاریخ و اصالت مندرجات و امضای ذیل سند، از بین می‌رود ، ( ماده ۷۰ ق.ث ) و سند رسمی به عنوان یک دلیل روشن و خالی از بسیاری از ابهامات ، به تحقق یک معامله و تعهد و یا تعلق مال معین به شخص خاص، دلالت می‌کند .

ثبت اسناد و املاک همچنین راه را برای دخالت‌های لازم و فعالیت‌های مناسب نظیر وضع و اجرای مقررات مالیاتی برای معاملات و تعهدات و مقررات مساعد برای تصمیم و توسعه بهره برداری بهتر و مفیدتر از املاک و اراضی ، هموار می‌سازد .

همچنین الزامی کردن ثبت معاملات مربوط به اموال غیرمنقول، علاوه بر اهداف مذکور در بالا، جلوگیری از سوء استفاده مالکین از راه انجام معاملات متعارض نسبت به مال غیرمنقول و دریافت مکرر وجه به عنوان ثمن یا قسمتی از آن، از طرف‌های متعدد معاملات است .

این نظر ، هر چند در پاره‌ای موارد مورد پذیرش محاکم قضایی قرار گرفته و بر اساس آن تنظیم سند رسمی را برای انتقال املاک ضروری دانسته‌اند، اما نظر غالب حقوق ‌دانان و رویه قضایی، همان‌طوری که در ذیل به آن اشاره خواهیم کرد، غیر از نظر بالا است .

گفتار ششم: رضایی بودن فروش اموال غیرمنقول

« اصل حاکمیت اراده که با عبارات گوناگون در مواد قانونی ( از جمله مواد ۱۹۱ و ۳۳۹ ق.م. ) انعکاس یافته است، اقتضا می‌کند که تا حد امکان هر ماهیت حقوقی را که اراده دو طرف یک قرارداد، انشاء می‌کند در عالم اعتبار و حقوق تحقق یابد و هیچ مانعی جلوی خلاقیت اراده انسان را نگیرد، مگر اینکه مانع مذبور، برخاسته از یک مصلحت نیرومند باشد که توان رویارویی با فلسفه و مبانی اجتماعی و اقتصادی آزادی اراده را داشته باشد؛ مانند جلوگیری از تأثیر اراده در تشکیل معامله مربوط به مواد مخدر، به هدف پاسداری از سلامت نسل جوان.

پس از اصل مذبور در تفسیر قراردادها و قوانین مربوط همیشه همراه ما خواهد بود. دست کشیدن از حاکمیت اراده و آثار آن در برخورد با موانع قانونی همیشه مطلق نیست، بلکه با حدود و قلمرو مانعیت خاص قانونی متناسب بوده و ممکن است محدود به یک یا چند اثر حاکمیت اراده باشد .

‌بنابرین‏ در صورت تردید در این که آیا نص خاص مذبور، به طور مطلق حاکمیت اراده را نفی می‌کند یا فقط جلوی پاره‌ای از آثار آن را می‌گیرد، مقتضای اصل، شناختن اعتبار حاکمیت اراده به طور محدود و نسبت به آثاری است که مانعیت نص خاصی در برابر آن مسلم نیست .

با توجه به آنچه در بالا ذکر شد، باید بگوییم فروش مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی را نمی‌توان باطل دانست، بلکه باید آن را معامله صحیحی شمرد که پیش از ثبت سند آن در دفتر اسناد رسمی، نمی‌توان وقوع آن را به صرف ارائه سند عادی نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستری، آشکار ساخت » .

برخی از نویسندگان حقوقی، عقد تشریفاتی را به دو قسم تقسیم می‌کنند: قسم اول تشریفات مربوط به وجود عقد است یعنی اگر رعایت تشریفات نشود، اصلاً عقد به وجود نمی‌آید .

قسم دوم تشریفات مربوط به اثبات عقد است. و تنظیم سند رسمی در فروش اموال غیرمنقول را از تشریفات مربوط به اثبات عقد می‌دانند و نه از تشریفات مربوط به تحقق عقد .

به عقیده یکی از حقوق ‌دانان، در قانون مدنی ایران عقود تشریفاتی که بدون انجام تشریفات باطل شناخته شود وجود ندارد و لزوم ثبت معاملات راجع به املاک و هبه نامه و صلح نامه و شرکت نامه برای اثبات آن در نزد مقامات صالحه است، نه آنکه بدون ثبت معامله صحیح شناخته نشود .

در خصوص صحت فروش اموال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی دلایلی چند ابراز شده است که در ذیل به آن می‌پردازیم :

۱ـ اصل صحت: مطابق این اصل هر معامله‌ای که به وسیله طرفین افشا می‌شود، باید صحیح تلقی گردد مگر اینکه خلاف آن اثبات شود . اصل مذبور که در ماه ۲۲۳ ق.م آمده است و مبنای رواج و ثبات بخشیدن به معاملات می‌باشد، هرگز نمی‌توان چشم پوشید مگر اینکه دلیل قانونی در تضاد با آن قرار گیرد .

اثبات خلاف این اصل یعنی اثبات بی اعتباری یک معامله، با دو جهت ارتباط پیدا می‌کند : جهت موضوعی و جهت حکمی یا قانونی .

در جهت موضوعی باید وضعیت عینی معامله افشا شده، اثبات شود و در جهت حکمی لازم است، نص قانونی، بطلان و عدم صحت معامله دارای وضعیت مذکور را اعلام کرده باشد .

‌در مورد فروش مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی، فرض این است که جهت موضوعی که همان انشای معامله بدون تنظیم سند رسمی باشد، محرز است ولی از جهت حکمی به بطلان آن باید مستند به وجود نص قانونی بر بطلان این‌گونه قرارداد باشد، که با بررسی مقررات موضوعه، معلوم می‌شود، چنین نصی وجود ندارد، بلکه از برخی مقررات قانونی، صحت و اعتبار آن استنباط می‌گردد .

۲ـ در هیچ یک از مقررات مربوطه بطلان و بی‌اعتباری فروش مال غیرمنقول یا سند عادی اعلام نشده است .

ماده ۴۸ ق.ث هرگز دلالت بر بطلان بیع مال غیرمنقول ندارد و منحصراًً سند ثبت نشده‌ای را که باید به ثبت برسد، غیرقابل پذیرش در ادارات و محاکم اعلام ‌کرده‌است.

یکی از حقوق ‌دانان ماده فوق را چنین تفسیر و تبیین می‌کنند که :« … آنچه در این ماده مورد توجه قانون‌گذار قرار گرفته است، سند معامله است، نه خود معامله و نسبت به وضعیت مسند یعنی خود معامله، حکمی مقرر نگردیده است، و بسنده کردن قانون‌گذار به اعلام غیرقابل قبول بودن سند در ادارات و محاکم و اعراض از به کار بردن اصلاح حقوقی « بطلان معامله » با این که در مقام بیان آثار ثبت نشدن سند مذبور بوده است، قرینه‌ای قوی بر صحت قرارداد مربوط به عین غیرمنقول می‌باشد .

در اصطلاح حقوقی و در زمینه تحلیلی نمی‌توان غیرقابل قبول بودن سند معامله را مرادف با بطلان آن معامله دانست.

اگر منظور قانون‌گذار باطل معرفی کردن بیع مال غیرمنقول می‌بود، باید همین اصطلاح روشن « باطل » را نسبت به معامله مذکور به کار می‌برد که اعراض از این اصطلاح، به وسیله قانون‌گذار با فرض باطل بودن عقد قابل توجیه نمی‌باشد.

در برخی از سیستم‌های حقوقی کشورهای اروپایی، بر خلاف حقوق ایران، صریحاً معامله مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی، غیر معتبر اعلام شده است .

به عنوان مثال قانون مدنی سوئیس در ماده ۲۱۶ ، فروش مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی را غیر معتبر می‌داند. ‌بنابرین‏ منظور از غیرقابل پذیرش بودن سند ثبت نشده در محاکم و مراجع قضایی مندرج در ماده ۴۸ ق.ث. این است که نمی‌توان به صرف ارائه سند مذکور در نزد این مراجع، انتقال مالکیت مال غیرمنقول را به خریدار اثبات کرد.