«ابنقدامه» پس از اینکه شرط عدم ازدواج مجدد را به مانند شروطی دیگر صحیح و معتبر میداند، میگوید: «کسانی چون زهری و قتاده و هشام بن عروه و مالک و لیث و ثوری و شافعی و ابن منذر و اصحاب رأی؛ این قبیل شروط را باطل میدانند و ابوحنیفه و شافعی معتقدند که عقد ازدواج باطل نمیشود ولی مهر فاسد میگردد و در نتیجه باید مهرالمثل داده شود…».[۳۴۳]
پس «مذاهب اربعه» در این مسأله اختلاف نظر دارند. «حنیفه» و «شافعیه» این نوع شرط را باطل و عقد نکاح را صحیح دانسته، معتقدند باید مهرالمثل پرداخت شود. «مالکیها» بنابر آنچه از کتاب «الْفِقْهُ علی الْمَذَاهِبُ الاربعه»[۳۴۴] فهمیده میشود، این چنین شرطی را مکروه میدانند و چنانچه شرط شدهباشد، وفای به آن را مستحب می شمارند، ولی «حنبلیها» بنابر تصریح ابنقدامه در کتاب المغنی،[۳۴۵] این چنین شرطی را صحیح و معتبر و واجبالوفاء میدانند و تصریح دارند که اگر زوج به شرطی که کرده وفا نکند، زوجه حق فسخ خواهد داشت.
ابن قدامه بیان میکند[۳۴۶] که قائلین به بطلان این قبیل شروط در مقام استدلال اولاً کلام رسول خدا را شاهد آورده اند که فرمودند: «کُلّ شَرط لَیسَ فی کِتابِ اللهِ فَهُوَ باطِلٌ وَ اِن شَرِطَ مِاهَ شَرط»؛ یعنی هر شرطی که در کتاب خدا نباشد باطل است و شریعت آن را اقتضا نمیکند پس باطل است، ثانیاًً این کلام رسول خدا را شاهد آوردهاند که فرمودند: «اَلمُسلِوُنَ عِندَ شُرُوطِهِم اِلا شَرطاً اَحَلَّ حَراماً اَو حَرَّمَ حَلالاً» یعنی مسلمانان باید به شروط و تعهدات خود پای بند باشند، مگر اینکه آن شرط حرامی را حلال، یا حلالی را حرام نماید و میگوید: این شروط حلالی را که ازدواج و یا مسافرت است حرام میکند. ثالثاً گفتهاند: مصلحتی وجود ندارد.
ابنقدامه در جواب قائلین به بطلان میگوید: «با توجه به کلام رسول خدا (ص) که فرموده: هر شرطی که در کتاب خدا نباشد باطل است، اشارهاست به این که هر شرطی در شریعت الهی نباشد باطل است ولی ما مشروعیت این شرط را قبلاً اثبات کردهایم و به فرض وجود اختلاف، کسی که نفی مشروعیت میکند باید دلیل بیاورد»؛[۳۴۷] توضیح اینکه چون در معاملات و عقود و شروط، اصل بر «صحت» است، ابن قدامه اقامهی دلیل را وظیفه نافیان صحت میداند. همچنین در پاسخ به دلیل دوم قائلین به بطلان بیان میدارد: «اینکه این قبیل شروط حلالی را حرام میسازد اشتباه است؛ زیرا میگوئیم این شرط حلالی را حرام نمیکند بلکه فقط خیار فسخ را در صورتی که زوج به شرط خود وفا نکند برای زوجه اثبات میکند».[۳۴۸] و در جواب قسمت آخر استدلال آنان میگوید: «اینکه گفتهاند مصلحتی وجود ندارد قابل قبول نیست، زیرا در این اشتراط برای زن مصلحت وجود دارد و هر امری که برای عاقد دارای مصلحت باشد؛ برای عقد او نیز مصلحت خواهدداشت مانند شرط رهن و ضمان در عقد بیع و اگر این نوع شرط باطل باشد، باید شرط افزودن بر مهرالمثل و شرط اینکه مهر از غیر نقد بلد پرداخت گردد نیز باطل باشد[۳۴۹](و حال اینکه آن را باطل نمیدانند).
همان طور که ملاحظه میشود استدلالاتی که از علمای اهل سنت در بطلان شرط عدم ازدواج مجدد نقل شده ظاهراًً مبتنی است بر «اصاله الفساد» در معاملات و عقود و شروط با اینکه در اصولالفقه خلاف آن را اثبات کردهاند و جمهور فقهای اسلام در معاملات از عقود و شروط، اصل را بر صحت میگذارند.
خلاصه اینکه «مذاهب ثلاثه» و همچنین دیگر مانعین؛ دلیل معتبر و قانع کنندهای که بتواند عموم «اَلمُسلِوُنَ عِندَ شُرُوطِهِم» را تخصیص دهد ندارند. و عدم صحت آن دلایل از گفته های ابنقدامه و ابنقیّم روشن شد و تنها از مذاهب اربعه اهل سنت، حنابله این قبیل شروط را صحیح و واجبالوفاء میدانند.[۳۵۰]
مبحث دوم: نظر مراجع عظام
اکثر مراجع عظام شرط خودداری از ازدواج مجدد را صحیح و مشروع میدانند و گروهی قائل به بطلان این شرط میباشند. از جمله این مراجع عبارتند از:
«آیتالله محمدتقی بهجت» (ره) میفرمایند: «مرد شرعاً حق دارد تا چهار زن دائم داشته باشد پس اگر شرط عدم ازدواج مجدد به معنای سلب حق است، اصلاً صحیح و نافذ نیست اما انحای دیگری از شرط فعل یا شرط نتیجه ممکن است، که صحیح میباشد همچنین شرط در ضمن عقد نکاح خیار آور نیست هرچند الزامآور است».[۳۵۱]
«آیتالله سیّد محمدصادق روحانی» در کتاب «فقه الصادق» در اینباره میفرمایند: «چنین شرطی جایز است زیرا زن ترک مباح را شرط کرده و شرط ترک مباح ضرورتاً جایز است و چنانچه به این شرط وفا نکرد و ازدواج مجدد کرد، ازدواج مجدد او صحیح است گرچه مرتکب گناه شدهاست اما اگر زن شرط کند که مرد حق ازدواج مجدد نداشتهباشد، چنین شرطی مخالف کتاب و سنت است».[۳۵۲]
ازنظر «آیتالله مظاهری»: «اگر زن ضمن عقد شرط کردهباشد که زوج ازدواج مجدد نکند و مرد هم پذیرفتهباشد، در این صورت جایز نیست».[۳۵۳]
همچنین «آیتالله سیّد علی سیستانی» در مورد این شرط میفرمایند: «اگر زوج در ضمن عقد ازدواج شرط کرده باشد که ازدواج مجدد نکند، لازم است به شرط وفاء نماید».[۳۵۴]
«آیتالله صانعی» نیز بیان میدارند: «ازدواج مجدد مرد بدون رضایت همسر اول به نظر این جانب حرام و گناه است و از نظر شرعی جرم است و اگر زن اول بعد از عقد زن دوم رضایت ندهد، این عقد اثر حقوقی ندارد».[۳۵۵]
«آیتالله وحید خراسانی» میفرمایند: «اگر زوجه در ضمن عقد بر شوهرش شرط کند که با وجود او زن دیگری اختیار نکند، بنا بر احتیاط واجب شرط صحیح نبوده و نمیتوان به آن عمل کرد و در صورتی که زوج به شرط عمل نکند، عقد صحیح است».[۳۵۶]
«امام خمینی» (ره) در تحریرالوسیله بر این نظرند که: «هرگاه در عقد نکاح، امر نامشروعی شرط شود، مانند شرط عدم تزویج و تسری، شرط باطل است ولی عقد و مهر صحیح است»[۳۵۷]، اما در کتاب «البیع» از قولی که در تحریرالوسیله دارند عدول کردهاند و اظهار میدارند: «شرط انجام یا ترک مباح و مستحب و یا اتیان مکروه، نافذ است و مخالفتی با شرط ندارد بنابرین جایز است که زن شرط کند بر مرد ترک تزویج و تسری را و مخالف با شرع نیست»[۳۵۸] و لیکن ایشان این نظر را منوط به عدم وجود اجماع یا شهرت در مسأله میکنند و شاید به همین دلیل در «تحریرالوسیله» قائل به نامشروع بودن این شرط هستند.[۳۵۹]
«آیتالله سیّد ابوالقاسم خویی» میفرمایند: «جایز است زوجه در عقد نکاح زوج شرط عدم ازدواج مجدد بعد از ازدواج با او را کند و بر زوج لازم است این شرط را عمل نماید، اما اگر به شرط وفا نکرد و ازدواج مجدد کرد، ازدواجش صحیح است».[۳۶۰]
